摘要:1、解除患病职工的法律要件以及操作程序《劳动合同法》第 40 条第(一)款规定:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前三十日以
1、解除患病职工的法律要件以及操作程序
《劳动合同法》第 40 条第(一)款规定:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。根据上述规定,用人单位解除患病职工应当具备五个条件:
(一)劳动者属于患病或非因工负伤。如果是工伤的,用人单位不得依据本规定解除与职工的劳动合同;
(二)劳动者的医疗期已经结束。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。例如,实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的医疗期为三个月;五年以上的为六个月。
(三)劳动者不能从事原工作。这里的“从事”与“胜任”是不同的,胜任是指劳动者必须达到单位规定的标准,而从事则是指只要劳动者能坚持工作,不影响单位的生产进程就可以。
(四)调整岗位后,劳动者仍不能从事。
(五)用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。
除了上述条件外,根据国家规定,用人单位解除患病职工的劳动合同之前,还要对劳动者进行劳动能力鉴定,目的是通过劳动鉴定鉴定,为完全丧失劳动能力的员工办理病退或退职。如果劳动者具备上述条件,且不具备办理病退或退职条件的,用人单位可以解除其劳动合同。但是,根据法律规定,应当支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。除了经济补偿金之外,解除患病职工的劳动合同,还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
2、事实劳动关系的法律要件以及处理程序
事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。认定事实关系成立,需要三个条件:
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据法律规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资;自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。鉴于事实劳动关系对用人单位的危害性,当用人单位与劳动者发生事实关系时,必须及时作出处理。
根据处理的时间点不同,用人单位将面临不同的法律后果:
(一)事实劳动关系建立不到 1 个月的,用人单位应书面通知劳动者签订劳动合同,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬;
(二)事实劳动关系建立满一个月还不满 1 年的,用人单位应当依照劳动合同法的规定自第二个月起向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法的规定支付经济补偿;
(三)事实劳动关系建立满 1 年的,用人单位应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
3、加班与值班的区别与界定
加班是指劳动者在原来的工作岗位,在正常的工作时间外继续从事原来的工作。值班是指用人单位为临时负责接听、看门、防火、防盗或为处理突发事件、紧急公务处理等原因,安排本单位有关人员在夜间、公休日、法定休假日等非工作时间内轮流进行的工作。值班与加班确实是两个不同的概念,区别如下:
(1)目的不同。加班的目的是继续完成本职工作,而值班是为临时负责接听、看门、防火、防盗或为处理突发事件等;
(2)程序要求不一样。用人单位由于生产经营需要,需要安排劳动者加班的,要与工会和
劳动者进行协商。而值班属于企业管理自主权,排到谁,谁都要服从值班安排。
(3)性质不一样。值班具有轮流性质,而加班则是谁的工作谁来完成;
(4)工作地点不一样。加班一般是在原工作地点来进行,而值班可以在办公室、值班室,甚至员工在家中也可以值班;
(5)当值期间所从事的工作内容不一样。加班一般都是从事的原工作。但是值班所从事的工作可以与原工作有关,可能与原工作没有任何关系;
(6)期间的报酬标准不一样。如果是加班,用人单位应当严格按照劳动法规定向劳动者支付加班费,即安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。但是值班期间的待遇标准由企业来决定,一般都比加班费要低很多。
那么实践中如何判断劳动者是值班还是加班呢?认定加班还是值班,最重要的一方面主要看劳动者在当值期间是否有具体的生产或经营任务。如果用人单位安排劳动者在当值期间从事具体的生产经营任务应当视为其正常工作,按照加班来处理;如果劳动者在当值期间不从事具体的生产经营任务,且单位提供休息设备允许劳动者休息的,应认定为值班。
4、试论劳动关系与劳务关系的区别与界定
劳动关系,是指用人单位与劳动者之间,依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体,通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。其主要区别如下:
(1)适用的法律依据不同。劳动关系适用《劳动法》和《劳动合同法》,而劳务关系适用《民法通则》以及《合同法》。
(2)主体不同。劳动关系是用人单位与劳动者之间发生的权利义务关系,一方用人单位,
另一方是劳动者。二劳务关系的当事人可以都是自然人或单位。
(3)对合同的书面形式要求不一样。建立劳动关系应当订立书面劳动合同,否则会产生双
倍工资或无固定期限劳动合同的后果。而劳务关系,合同可以是口头约定,也可以是书面约定。
(4)所属的权利义务不一样。具体包括:A、劳动关系应当依法参加社会保险,劳务关系无需缴纳社会保险费;B、劳动关系有工作时间限制,每天加班不得超过 3 小时,每月累计不得超过 36 小时,而劳务关系则无此限制;C、劳动关系有加班费支付义务,不同时间干同样的工作,报酬标准不一样,劳务关系则没有加班费支付义务,报酬标准可以是统一的;D、劳动关系有最低工资标准限制,劳务关系则无此限制;E、劳动关系的解除或终止有法律条件限制,劳务关系的解除或终止完全则根据双方约定;F、劳动关系的解除或终止,有经济补偿金支付义务,劳动关系则按约定执行;G、劳动关系有各类假期保护,在相应的假期内,劳动者不出勤仍然可以或则假期工资,劳务关系则是干天工作才产生一天劳务费。
(5)法律性质不一样。劳动关系是带有隶属关系的社会关系,劳务关系则是平等的主体关系。
(6)工资支付周期不一样。劳动关系至少每月发一次工资,劳务关系的劳务费发放周期和方式则按合同约定执行。
(7)争议处理途径不一样。劳动关系引发争议的,要通过劳动仲裁或劳动监察投诉的方式解决,劳务关系争议一般通过民事诉讼来处理。
那么,如何判定单位与劳动者之间的关系是劳动关系还是劳务关系的?
首先是看劳动者年龄。劳动者只要达到法定退休年龄后,无论其能否享受养老保险待遇,用人单位都可以与其建立劳务关系。其次是看劳动者有没有特殊情况。如果劳动者尚未达到法定退休年龄,是劳动关系还是劳务关系,要看劳动者有没有特殊情况。有下列情形之一的,应当按劳务关系处理:一是退休返聘人员。二是在校学生。三是兼职人员。这里的“兼职”指的是劳动者有一个本职工作正在从事,只是利用业余时间为其他单位干“私活,”但不包括企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员。三是看用人单位是否对劳动者直接行使指挥和管理权。如果劳动者尚未达到法定退休年龄,且不属于前述规定的特殊情形的,是劳动关系还是劳务关系,要看用人单位对劳动者是否行使了指挥、管理权。如果用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,双方的关系则为劳动关系;否则为劳务关系。
5、如何正确把握经济补偿金的分段计算
《劳动合同法》第九十七条规定:“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。”根据上述规定,经济补偿金支付采取分段计算方式,即 2008 年 1 月 1 日前的本单位工作年限按照《劳动法》及其配套法规的规定支付;2008 年之后的本单位工作年限,按照《劳动合同法》的有关规定支付。经济补偿金的分段计算包括以下内容:
(1)给不给的分段。与《劳动法》相比,《劳动合同法》增加了经济补偿金的支付情形。比如,《劳动法》并未规定劳动合同期满终止合同应支付经济补偿金,也未规定用人单位未依法参加社会保险导致劳动者辞职的应当支付经济补偿金,因此,2008 前入职的职工,2008年后因上述原因终止或解除劳动合同的,2008 年之前的年限无须支付经济补偿金,但之后的年限应当依法支付。
(2)标准的分段。因劳动者不胜任工作、医疗期期满或者单位发出协商动议、客观变化、经济性裁员而解除劳动合同的,在《劳动法》下,经济补偿金的计发基数没有封顶一说,劳动者收入再高,都按应发工资计算。但是,按照《劳动合同法》第 47 条之规定:“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。”即使劳动者的月工资未超过本地区上年度职工月平均工资三倍的,在基数的计算上也存在一定区别。《劳动法》下的补偿金计发基数是指“企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资,”比如劳动者在停工停产期间的收入不属于“企业正常生产情况下的工资,”而《劳动合同法》下的补偿金计发基数是“指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资,”即使用人单位存在停工停产的情形,期间的工资仍可以计入前十二个月的平均工资。此外,在 2008 年之前,用人单位因劳动者医疗期期满、客观变化、经济性裁员而解除劳动合同的,劳动者的月平均工资低于企业上年度月平均工资的,按企业月平均工资的标准支付。但是 2008 年之后,经济补偿金的支付标准与解除原因不再有关联。
(3)支付年限的封顶分段。在《劳动法》调整时期,用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或者因劳动者不胜任工作而解除劳动合同,经济补偿金最多 12 个 月。但是在在《劳动合同法》下,只有劳动者的工资高于当地上年度职工月平均工资三倍的,才执行 12 个月的封顶限制。在工作不满 1 年的情况下,根据《劳动法》及其有关规定,不满 1 年按 1 年计算。但是《劳动合同法》则规定:六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因此,在 2008 年之前,劳动者工作 1 年零一天的,可以获得两个月工资作为补偿金,但是在 2008 年之后,只能获得 1 个半月工资作为补偿金。
值得注意的是,关于经济补偿金的分段计算问题,如果地方法规或司法解释已经作出规定的,可按照地方规定执行。
6、试论规章制度内容的合理性
法释〔2001〕14 号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据这一规定,有效的规章制度应当具备三个要素:一是制定程序合法。《劳动合同法》第四条规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”二是内容合法。规章制度不得违法法律、行政法规,也不得与国家政策规定相冲突;三是要向劳动者公示、告知,以便劳动者学习和遵守。除了上述三个要素外,规章制度内容的合理性也开始进入司法实践的争议范围。严格来看,在现行有效的国家法律、法规中,并未对制度内容的合理性作出强制性规定,最高院在司法解释中也没有要求人民法院在审理劳动争议中对制度内容的合理性进行审查,这显然属于劳动争议仲裁部门和人民法院的自由裁量权范畴。
审查制度内容的合理性时,应从以下方面着手。一是制度是否违背了公序良俗。规章制度即使不与法律、法规相冲突,但是不符合公序良俗的,可以认定其不合理;二是规章制度所体现的管理理念是否符合社会的普遍认知;三是“罪罚”是否失当。惩戒措施的轻重应参考劳动者的工作职责、违反劳动规章制度的情况、程度等因素,不超过必要的范围。
但是,承认不同企业之间的制度存在差异性是把握制度合理性的前提。一般来说,对规章制度的合理性审查应当遵循“不告不理”的原则,即:劳动者明确对规章制度的合理性提出异议时,仲裁部门和人民法院方可审查制度的合理性;如果劳动者未提出异议,仲裁部门和人民法院不宜主动介入审查制度是否合理。
7、试论未休带薪年假工资的法律保护时效
时效是指民事或者劳动权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,由义务的当事人获得诉讼时效抗辩权。在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人计算。” 该条第四款同时规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制,但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”以上第一款规定即司法实践中通常所说的“劳动争议的普通时效,”第二款规定即“追索劳动报酬的特殊仲裁时效。”如果是一般性劳动争议,将适用普通时效,当事人应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起 1 年内主张权利。如果是劳动报酬引发的争议,将适用特别时效,劳动者在劳动关系存续期间可以随时主张权利;在劳动合同解除终止后,1 年内可以主张权利。
所谓劳动报酬是劳动者在提供劳动义务的情况下,用人单位向其支付的货币性工资待遇。但是,未休年假的额外两倍工资,并不是法律意义上的劳动报酬,而是因用人单位因未安排劳动者休年假而支付的补偿或者说是对单位的一种惩罚。这也就是说,未休年假的额外两倍工资不是劳动者正常提供劳动义务就可以获得的劳动报酬,而是对劳动者被让渡的一种补偿。因此,无论是补偿性质,还是惩罚性质,都不是劳动报酬。
因此,当用人单位不予支付未休年假工资时,劳动者也应当在 1 年内提出仲裁申请。否则,将超过法律规定的时效。
8、试论“社保入税”对用人单位的影响
2018 年 6 月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《国税地税征管体制改革方案》,明确从 2019 年 1 月 1 日起,将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收。“社保入税”后,不足额缴纳社会保险费的违法行为将得到有效遏制。《社会保险法》第十二条规定:“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费,记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费,记入个人账户。”根据上述规定,养老保险缴费实行“双基数”征收,即用人单位按照职工工资总额的一定比例征收,劳动者按照其本人工资的一定比例缴纳养老保险费。但是,实践当中,用人单位不足额缴纳社会保险的情况很普遍,甚至不少用人单位会选择当地最低标准缴纳养老保险费。这不但严重损害了劳动者的合法权益,也造成了养老保险仅仅长期亏空的现实。
但是“社保入税,”国家税务机关将依据用人单位的工资总额征缴社会保险费,不足额缴纳将成为历史。“社保入税”后,国家将逐步实现统一的社会保险缴纳睁着,避免了不同地区的政策差异。中国的社会保险具有明显的地域特征,不同地区执行不同的政策文件,甚至个别地区为了吸引投资而出台优惠政策,故意降低社会保险费缴纳比例和标准。这种地域性差异会随着“社保入税”逐步深入而消失。“社保入税”后,社会保险缴纳讲不在讲究时效。关于社会保险缴纳是否讲究时效问题,司法实践中一直存在争议。有人认为认为讲究时效,有人认为不讲究时效;有些地方讲究时效;有些地方不讲究时效。“社保入税”后,社会保险将成为一种特定的“税收,”而税收是不讲时效的。“社保入税”后,用人单位将重新回到同一个起跑线。税务征收社保对于改善宏观的经济和商业环境有巨大作用。从微观讲,看似每一个企业的成本都在增加,但是这种增加是一视同仁的,没有遗漏的。不像现在这样,有的地区征收的严厉,有的宽松,还可能存在选择性执法,一些原本没有那么强的竞争力的企业,钻了法律的空子,获得相对的价格竞争优势,这对那些合规的企业是不公平。
总之,“社保入税”后,用人单位要调整成本观念,从而顺应政策的变化。
9、试论劳务派遣与业务外包的法律区别
劳务派遣与业务外包时用人单位经常选择的用工方式。劳务派遣又称人力派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁、雇员租赁,是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同,把劳动者派向其他用工单位,再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于派遣劳工与要派企业(实际用工单位)之间,要派企业向劳务派遣机构支付服务费,劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。业务外包业务外包,也称资源外包、资源外置,它是指企业整合用其外部最优秀的专业化资源,从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种用工方式。企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势,将其非核心业务交由合作企业完成。劳务派遣与业务外包的法律区别如下:
(1)适用的法律不同。劳务派遣适用《劳动合同法》,劳务外包适用《合同法》。
(2)劳务承包单位可以是个人,也可以是法人或其他实体。劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定的依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于 200 万元的法人实体。
(3)劳动者管理的责任主体不同。这是两者最主要的区别。发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理,其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定;劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。
(4)劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算,其合同标的一般是“事;”劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准,根据约定派遣的人数结算费用,其合同标的一般是“人。”
(5)违法的后果不同。劳务发包单位对劳务承担单位的员工不承担任何责任。劳务外包适用合同法,违约人除承担合同约定的违约责任外,适用民事赔偿责任。劳务派遣中,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。
(6)岗位与比例限制不同。劳务派遣必须在临时性、辅助性、替代性的岗位上来使用,其用工数量不得超过用工总量的 10%,但业务外包不受此限制。
(7)缴费地要求不同。使用劳务派遣的,派遣职工的社会保险要在用工单位所在地参加,派遣公司未在用工第设立法人或分支机构的,应当由用工单位参加;但是选择业务外包的,承包公司员工的社会保险在承包公司所在地参加。
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