【案   例】

2011年3月20日，汪某被某包装有限公司聘用，从事技术工作，月工资6000 元，双方未签订书面劳动合同。汪某在公司工作期间，公司未给汪某缴纳社会保险费，并欠汪某2013年5月和6月的工资。2013年6月30日，汪某辞职。2013年7月5日，汪某向当地劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求公司支付两倍工资差额6.6万元、拖欠的工资1.2万元及解除劳动合同经济补偿金1.5万元。

【解   析】

仲裁委在审理过程中，对汪某申请两倍工资仲裁时效的认知有两种不同意见。 第一种意见认为，汪某要求的两倍工资，属于劳动报酬，应适用追索劳动报酬的时效规定，即从劳动关系终止之日起计算一年。理由如下：

1、两倍工资属于劳动报酬

从字面上看，劳动合同法及实施条例所称的“二倍的工资”或“两倍的工资”，其本身就是工资，是劳动报酬的组成部分，而非“经济补偿”或“赔偿”。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条明确指出，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补助、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据该规定，可以理解为两倍工资是用人单位在特殊情况下，按照国家有关规定支付给劳动者的工资，是一种法定的劳动报酬。

另外，根据《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违反约定的试用期已经履行地，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已履行地超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。该条已明确规定用人单位违法约定试用期的需按照月工资标准向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第八十二条则规定，用人单位自用工之日其超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，而非赔偿金。由此可见，劳动法中关于“工资”和“赔偿金”的表述是有明显区别的。结合《劳动合同法》及相关劳动法律法规来看，第八十二条规定的“工资”定义非常清楚，即为劳动报酬。

2、两倍工资的诉讼时效适用特殊时效

既然两倍工资属于劳动报酬，那么仲裁时效就适用劳动报酬的时效规定。在劳动关系存续期间，劳动者通常不会提出两倍工资差额的请求，如果一旦提出，就有可能失去现有的工作机会。因此，适用一般时效，要求劳动者在劳动关系存续期间提出维权申请，是不可能的，也是不现实的。

而《劳动合同法》关于两倍工资设立的目的就是为了通过签订书面劳动合同来维护用工的稳定性，保护劳动者的合法权益，依法确定劳动关系。如果将两倍工资适用于一般时效，用人单位只要拖延时间，是违法时间超过仲裁时效后，就可以不承担支付两倍工资差额的责任。这样一来，劳动者不但无法切实维护自身的合法权益，还违背了《劳动合同法》的立法本意。而适用特殊时效，不仅符合法律规定，而且有利于维护劳动关系的稳定，也不会使企业的违法成本随着时间的增加而被免除。同时，通过司法引导，可以增强用人单位与劳动者签订书面劳动合同的法律意识，加快劳动合同制度的建立，进一步促进劳动关系的和谐稳定。结合本案，汪某与2013年6月30日辞职，终止与公司的劳动关系，同年7月5日，提出申述请求，自劳动关系终止之日起，并未超出一年的仲裁时效。公司应支付工资差额66000元。

第二种意见则认为，两倍工资不属于劳动报酬，属于对用人单位的惩罚性赔偿。双方争议的时效适用《劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。

1、两倍工资不属于劳动报酬

所谓劳动报酬，是指劳动者因提供劳动而从用人单位获得的收入，体现的是按劳取酬原则。而劳动合同法规定的用人单位向劳动者支付的二倍工资，是为了保障劳动合同制度的实施，对不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位采取的惩罚性措施，属于因用人单位违反劳动法律的规定而承担的惩罚性赔偿，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付。因此，两倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质。

2、两倍工资的诉讼时效适用一般时效

由于两倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的两倍工资，不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定。用人单位支付劳动者未签订书面劳动合同两倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之责，仲裁时效期限从履行期限届满之日结算。既然两倍工资不属于劳动报酬，那么其诉讼时效起算点就应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时间期限从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。

具体到本案，汪某与公司未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，即2011年4月20日起至2012年3月19日止，公司应当向汪某支付两倍工资。自双方劳动关系建立满一年，劳动者对用人单位应承担的二倍工资支付义务应当明确，可视为劳动者应当知道其权利受到侵害，故汪某申请两倍工资的仲裁时效应自2012年3月20日至2013年3月19日止。本案汪某与2013年7月5日才申请仲裁，已经超过仲裁时效，其权利不再受法律保护。

笔者认为，一方面要加强劳动法律法规政策的宣传，增强用人单位自觉遵守劳动法律法规的法律意识，建立和完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，这也是用人单位应尽的法律责任和义务；另一方面劳动行政部门要加强对本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理，用人单位违反法律、法规规定不予劳动者签订书面劳动合同，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

【启   示】

目前，各地仲裁机构对两倍工资的处理不一样，但大多数仲裁机构和法院倾向于把两倍工资看成“经济补偿”或“赔偿”，适用一般时效。因此，劳动者在遇到用人单位不签订书面劳动合同时，应当及时向有人单位提出。不过，这本身又是一个很纠结的问题，如果劳动者主张权利就有可能失去工作，这也是劳动者不愿看到的。如果不主张权利，劳动者的权利就会得不到更好的保护，直接关系到劳动关系的稳定。

1、两倍工资的基数怎么算？

因《劳动合同法》及相关法规、司法解释均未对双倍工资的计算基数作出相应规范性意见，审判实践中对于双倍工资的计算方式也因此多种多样，具体有：以应签未签书面劳动合同期间的实际工资收入为计算标准。因《劳动合同法》规定的是双倍工资，而不是“工资标准”；以应签未签书面劳动合同期间的月平均工资作为双倍工资的计算基数，以防止某些月份工资畸高或畸低而造成的双倍工资严重偏离正常工资情况的出现；以应签未签劳动合同期间的实际收入扣除加班 工资作为计算标准，因加班工资是用人单位在正常劳动之外额外购买的劳动，不应计入正常劳动报酬；以扣除福利性、风险性收入后的劳动者正常出勤工资作为双倍工资计算基数。 结合审判实践中双倍工资争议的主要类型，综合考量各种计算方式之利弊，一般认为，双倍工资原则上应以劳动者正常劳动的对价为依据，在具体计算上可参照以下规则：一是以双倍工资应计期间的实际收入作为计算依据，实际收入中包含福利性收入、加班工资、奖金的，予以相应扣除；二是双倍工资应计期间的实际收入中如包含有其他非常规性收入的，依照公平合理原则应当予以相应扣减。

2、各地关于二倍工资的计算基数

通过对各地裁判机关关于二倍工资的规定进行归纳分析，在实务中，各地对二倍工资的基数存在不同的判断标准：

（1）以劳动者应得工资为基数，包含加班费、年终奖等全部工资性收入

比如，江苏高院意见认为，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

江西高院认为，用人单位应支付的二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，工资应包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

上述应得工资其实我们可以理解为属于工资组成部分的全部工资项目的总和，排除非工资收入。

（2）以劳动者应得工资为基数，包含加班费但不包括非按月固定支付的工资项目。比如，广东高院认为，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：（1）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（2）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。

北京高院在2017年4月24日发布的解答意见中认为，计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。

（3）以劳动者应得工资为基数，不包括加班费和非常规性奖金、津补贴、福利比如，四川高院认为，《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。

（4）以双方约定的正常工作时间月工资来确定，不包括加班费，需扣除部分工资项目。比如，上海高院认为，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第 18 条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

（5）以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数

比如，浙江高院认为，依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。如果标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的， 按劳动合同约定的工资为基数；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴 ；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。另外，不管各地采取何种计算基数，肯定不得低于最低工资，这是底线。